DELIBERA del 28/03/2018
Linee guida n. 9, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile2016, n. 50, recanti il «Monitoraggio delle amministrazioniaggiudicatrici sull'attivita' dell'operatore economico nei contrattidi partenariato pubblico privato». (18A02777)

Pubblicato su: G.U. n. 92 del 20/04/2018
Fonte: Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato

IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA' NAZIONALE
ANTICORRUZIONE

Premessa
I contratti di partenariato pubblico privato (PPP), definiti
all'art. 3, lettera eee), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.
50 (codice dei contratti pubblici), costituiscono una forma di
cooperazione tra il settore pubblico e quello privato finalizzata
alla realizzazione di opere e alla gestione di servizi, nell'ambito
della quale i rischi legati all'operazione che si intende porre in
essere sono suddivisi tra le parti sulla base delle relative
competenze di gestione del rischio, fermo restando che - ai sensi
dell'art. 180, comma 3, del codice dei contratti pubblici - e'
necessario che sia trasferito in capo all'operatore economico, oltre
che il rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilita' o,
nei casi di attivita' redditizia verso l'esterno, il rischio di
domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera. Per
i contratti di concessione, che l'art. 180, comma 8, del codice dei
contratti pubblici ricomprende nel PPP, l'allocazione di tali rischi
in capo all'operatore economico deve sostanziarsi nel trasferimento
allo stesso del cd. rischio operativo di cui all'art. 3, comma 1,
lettera zz), del codice dei contratti pubblici, cioe' nella
possibilita' per l'operatore economico di non riuscire a recuperare,
in condizioni operative normali, gli investimenti effettuati e i
costi sostenuti per l'operazione.
Per quanto riguarda la contabilizzazione pubblica delle operazioni
di PPP e il conseguente impatto su deficit e debito pubblico, si
applicano i contenuti delle decisioni Eurostat (v. Manual on
Government Deficit and Debt - Implementation of ESA 2010 di Eurostat
(ed. 2016), paragrafo VI.4, e ss.mm.ii.).
In tale contesto, l'art. 181, comma 4, del codice dei contratti
pubblici attribuisce all'A.N.AC., sentito il Ministero dell'economia
e delle finanze, il compito di adottare Linee Guida che definiscano
le modalita' con le quali le amministrazioni aggiudicatrici,
attraverso sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo
sull'attivita' dell'operatore economico (partner privato in un
contratto di PPP), verificando in particolare la permanenza in capo
allo stesso dei rischi trasferiti.
A tal fine, le presenti Linee Guida si applicano ai contratti di
PPP di cui all'art. 3, lettera eee), del codice dei contratti
pubblici, tra i quali rientrano i contratti indicati all'art. 180,
comma 8, del codice dei contratti pubblici e ogni altro contratto che
presenti le caratteristiche individuate dal medesimo art. 180.
Il PPP rappresenta un complesso fenomeno giuridico che si delinea
come un genus contrattuale riferibile a piu' modelli specifici in cui
risulta prevalente la natura economico-finanziaria. Da qui la
necessita' di un approccio multidisciplinare nella sua gestione con
affiancamento di figure giuridiche, economiche e tecniche. Tale
risultato puo' essere raggiunto, per quanto concerne il responsabile
del procedimento (RUP), mediante il ricorso agli strumenti gia'
individuati dal codice dei contratti pubblici o dagli atti a
carattere generale dell'Autorita', quali la richiesta di una
formazione in materia di project management oppure la costituzione di
una struttura di supporto al RUP. Con riferimento al direttore dei
lavori o al direttore dell'esecuzione, la stazione appaltante dovra'
individuare professionalita' idonee a svolgere le attivita' richieste
nella gestione degli specifici contratti, valutando, a tal fine,
l'opportunita' di istituire l'ufficio di direzione dei lavori. Dette
indicazioni tengono conto della prossima introduzione del sistema di
qualificazione delle stazioni appaltanti delineato all'art. 38 del
codice dei contratti pubblici che richiede l'istituzione di strutture
organizzative stabili deputate al processo di acquisizione di beni,
servizi o lavori e la presenza, in tali strutture, di dipendenti
aventi specifiche competenze.
Per la predisposizione delle presenti linee guida sono stati
acquisiti, oltre al parere obbligatorio del Ministero dell'economia e
delle finanze, anche quelli del Consiglio di Stato, dell'Autorita' di
regolazione dei trasporti, dell'Autorita' di regolazione per energia,
reti e ambiente e dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni.
In considerazione della rilevanza che la fase preliminare di
impostazione ed elaborazione delle operazioni di PPP assume ai fini
della buona riuscita delle stesse e dell'efficace controllo sulla
corretta esecuzione dei contratti, la Parte I contiene indicazioni,
ai sensi dell'art. 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici,
per l'identificazione e l'accurata valutazione dei rischi connessi ai
contratti di PPP a partire dalla fase che precede l'indizione della
procedura di gara. Nella Parte II sono riportate, invece, le
prescrizioni sulle modalita' di controllo dell'attivita' svolta dagli
operatori economici in esecuzione di un contratto di PPP, da
considerarsi vincolanti per le amministrazioni aggiudicatrici ai
sensi del citato art. 181, comma 4, del codice dei contratti
pubblici.
Parte I - Analisi e allocazione dei rischi
1. Il trasferimento dei rischi all'operatore economico
1.1 Le amministrazioni aggiudicatrici identificano e valutano gli
specifici rischi connessi alla costruzione e gestione dell'opera o
del servizio oggetto del contratto di PPP, ponendo gli stessi in capo
al soggetto che presenta la maggiore capacita' di controllo e
gestione degli stessi.
1.2 Ai fini della valutazione della capacita' di gestione del
singolo rischio occorre verificare la possibilita' per ciascuno dei
partner del progetto di adottare misure idonee a ridurre gli effetti
negativi di tali eventi (ad es. attraverso polizze di assicurazione
disponibili sul mercato).
2. Le diverse tipologie di rischio.
2.1 Il Rischio operativo e' definito all'art. 3, comma 1, lettera
zz) del codice dei contratti pubblici. In tale categoria di rischio
rientrano, oltre al rischio di costruzione, anche il rischio di
domanda e/o il rischio di disponibilita', nonche' altri rischi
specifici descritti al punto 2.5. Il rischio operativo deriva da
fattori al di fuori del controllo delle parti, differenziandosi per
tale aspetto da rischi come quelli legati a una cattiva gestione o a
inadempimenti contrattuali da parte dell'operatore economico, che non
sono determinanti ai fini della qualificazione giuridica del
contratto come concessione, dal momento che sono insiti anche nei
contratti di appalto pubblico.
2.2 Il Rischio di costruzione e' definito all'art. 3, comma 1,
lettera aaa), del codice dei contratti pubblici. In tale categoria
generale di rischio si distinguono, a titolo esemplificativo e non
esaustivo, i seguenti rischi specifici:
a) rischio di progettazione, connesso alla sopravvenienza di
necessari interventi di modifica del progetto, derivanti da errori o
omissioni di progettazione, tali da incidere significativamente su
tempi e costi di realizzazione dell'opera;
b) rischio di esecuzione dell'opera difforme dal progetto,
collegato al mancato rispetto degli standard di progetto;
c) rischio di aumento del costo dei fattori produttivi o di
inadeguatezza o indisponibilita' di quelli previsti nel progetto;
d) rischio di errata valutazione dei costi e tempi di
costruzione;
e) rischio di inadempimenti contrattuali di fornitori e
subappaltatori;
f) rischio di inaffidabilita' e inadeguatezza della tecnologia
utilizzata.
2.3 Il Rischio di domanda e' definito all'art. 3, comma 1, lettera
ccc), del codice dei contratti pubblici. Il Rischio di domanda, che
puo' non dipendere dalla qualita' delle prestazioni erogate
dall'operatore economico, costituisce di regola un elemento del
consueto «rischio economico» sopportato da ogni operatore in
un'economia di mercato. In tale categoria generale di rischio si
distinguono i seguenti rischi specifici:
a) rischio di contrazione della domanda di mercato, ossia di
riduzione della domanda complessiva del mercato relativa al servizio,
che si riflette anche su quella dell'operatore economico;
b) rischio di contrazione della domanda specifica, collegato
all'insorgere nel mercato di riferimento di un'offerta competitiva di
altri operatori che eroda parte della domanda.
Il Rischio di domanda non e' di regola presente nei contratti nei
quali l'utenza finale non abbia liberta' di scelta in ordine alla
fornitura dei servizi (ad es. carceri, scuole, ospedali) e, pertanto,
in tali casi, ai fini della qualificazione del contratto come PPP, e'
necessaria l'allocazione in capo all'operatore economico, oltre che
del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilita' di
cui al successivo punto 2.4. a)
2.4 Il Rischio di disponibilita' e' definito all'art. 3, comma 1,
lettera bbb), del codice dei contratti pubblici. In tale categoria
generale di rischio si distinguono, a titolo esemplificativo e non
esaustivo, i seguenti rischi specifici:
a) rischio di manutenzione straordinaria, non preventivata,
derivante da una progettazione o costruzione non adeguata, con
conseguente aumento dei costi;
b) rischio di performance, ossia il rischio che la struttura
messa a disposizione o i servizi erogati non siano conformi agli
indicatori chiave di prestazione (Key Performance Indicator - KPI)
elaborati preventivamente in relazione all'oggetto e alle
caratteristiche del contratto o agli standard tecnici e funzionali
prestabiliti, con conseguente riduzione dei ricavi;
c) rischio di indisponibilita' totale o parziale della struttura
da mettere a disposizione e/o dei servizi da erogare.
2.5 Con riferimento ai contratti di disponibilita' si richiama
l'attenzione delle amministrazioni aggiudicatrici sul combinato
disposto dei commi 2 e 5 dell'art. 188 del codice dei contratti
pubblici, secondo cui salvo diversa determinazione contrattuale, i
rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell'opera derivanti da
mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta e
ogni altro atto di natura amministrativa sono a carico del soggetto
aggiudicatore, ad eccezione del rischio della mancata o ritardata
approvazione da parte di terze autorita' competenti della
progettazione e delle eventuali varianti che e', invece, a carico
dell'operatore economico affidatario.
2.6 Si rappresenta che non puo' considerarsi trasferito
all'operatore economico:
a) il rischio di costruzione, laddove l'amministrazione si
obblighi a corrispondere allo stesso le somme stabilite dal contratto
senza la verifica preventiva delle condizioni in cui l'opera e'
consegnata o nel caso in cui si obblighi a sopportare
sistematicamente ogni eventuale costo aggiuntivo indipendentemente
dalla relativa causa;
b) il rischio di disponibilita', qualora il pagamento dei
corrispettivi stabiliti contrattualmente non sia strettamente
correlato al volume e alla qualita' delle prestazioni erogate; il
contratto non preveda un sistema automatico di penali in grado di
incidere significativamente sui ricavi e profitti dell'operatore
economico; il valore del canone di disponibilita' risulti cosi'
sovrastimato da annullare l'assunzione del rischio;
2.7 il rischio di domanda, laddove l'amministrazione si obblighi ad
assicurare all'operatore economico determinati livelli di
corrispettivo indipendentemente dall'effettivo livello di domanda
espresso dagli utenti finali, in modo tale che le variazioni di
domanda abbiano un'influenza marginale sui profitti dell'operatore
economico. Il rischio di domanda e' altresi' annullato quando negli
atti di programmazione o nel piano economico e finanziario la domanda
finale e' sottostimata e, quindi, le fluttuazioni della domanda
effettiva non determinano mai una reale possibilita' di incorrere in
perdite. In ogni caso, e' opportuna la previsione di idonee clausole
contrattuali volte a scongiurare ipotesi di extra-redditivita'
prevedendo rimedi quali una variazione della durata del contratto nel
caso in cui sia dimostrato che l'operatore economico abbia conseguito
piu' velocemente l'obiettivo del recupero degli investimenti e dei
costi sostenuti, oppure la previsione di meccanismi di profit sharing
che consentano la condivisione degli extra-profitti con
l'amministrazione o con gli utenti destinatari del servizio, in caso
di opere calde. Assumono rilevanza sostanziale ai fini
dell'allocazione dei rischi anche i fattori relativi al finanziamento
pubblico dei costi di investimento, alle misure agevolative previste
a legislazione vigente (ad esempio art. 18 della legge 12 novembre
2011 n. 183; art. 33 del decreto legge 18 ottobre 2012 n. 179
convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012 n. 221;
art. 11 del decreto legge 11 settembre 2014 n. 133 convertito, con
modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014 n. 164), alla presenza di
garanzie pubbliche, alle clausole di fine contratto e al valore di
riscatto dell'asset a fine rapporto. Si richiama l'attenzione delle
amministrazioni aggiudicatrici sul limite all'eventuale
riconoscimento del prezzo stabilito dall'amministrazione
aggiudicatrice ai soli fini del raggiungimento dell'equilibrio
economico-finanziario fissato all'art. 180, comma 6, del codice dei
contratti pubblici e per i contratti di disponibilita' sul limite
all'eventuale riconoscimento di un contributo in corso d'opera
fissato all'art. 188, comma 1, lettera b), del codice dei contratti
pubblici. Con riferimento al finanziamento pubblico, accanto alle
piu' tradizionali forme di contribuzione pubblica devono essere
considerate anche differenti forme, quali l'apporto di capitale di
rischio (equity) o di capitale di credito (finanziamenti bancari).
2.8 Altri rischi
2.8.1 Accanto ai rischi generali di costruzione, di domanda e di
disponibilita', vi sono una serie di altri rischi che possono
presentarsi sia nella fase antecedente l'aggiudicazione e/o la
stipula del contratto, sia in quella successiva, ovvero, durante
l'intero ciclo di vita del contratto di PPP. Tra questi, si
segnalano, a titolo esemplificativo e non esaustivo:
a) rischio di commissionamento, ossia il rischio che l'opera non
riceva il consenso, da parte di altri soggetti pubblici o della
collettivita' (portatori d'interessi nei confronti dell'opera da
realizzare), con conseguenti ritardi nella realizzazione e insorgere
di contenziosi, ovvero nei casi estremi, con il conseguente venir
meno della procedura o dell'affidamento;
b) rischio amministrativo, connesso al notevole ritardo o al
diniego nel rilascio di autorizzazioni (pareri, permessi, licenze,
nulla osta, etc.) da parte di soggetti pubblici e privati competenti,
o anche al rilascio dell'autorizzazione con prescrizioni, con
conseguenti ritardi nella realizzazione;
c) rischio espropri, connesso a ritardi da espropri o a maggiori
costi di esproprio per errata progettazione e/o stima;
d) rischio ambientale e/o archeologico, ossia il rischio legato
alle condizioni del terreno, nonche' di bonifica dovuta alla
contaminazione del suolo e rischio di ritrovamenti archeologici, con
conseguenti ritardi nella realizzazione dell'opera e incremento di
costi per il risanamento ambientale o la tutela archeologica;
e) rischio normativo-politico-regolamentare, derivante da
modifiche dell'assetto regolatorio e da decisioni politiche
programmatiche non prevedibili contrattualmente con conseguente
aumento dei costi per l'adeguamento. Anche tale rischio puo'
comportare, nei casi estremi, il venir meno della procedura o
dell'affidamento;
f) rischio di finanziamento, ossia di mancato reperimento delle
risorse di finanziamento a copertura dei costi e nei tempi
prestabiliti dall'art. 180, comma 7;
g) rischio finanziario, che si concretizza in un aumento dei
tassi di interesse e/o di mancato rimborso di una o piu' rate di
finanziamento, con conseguente aumento dei costi o impossibilita' di
proseguire nell'operazione;
h) rischio di insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo
dei servizi offerti;
i) rischio delle relazioni industriali, legato alle relazioni con
altri soggetti (parti sociali) che influenzino negativamente costi e
tempi della consegna;
j) rischio di valore residuale, ossia il rischio di restituzione
alla fine del rapporto contrattuale di un bene di valore inferiore
alle attese;
k) rischio di obsolescenza tecnica, legato ad una piu' rapida
obsolescenza tecnica degli impianti, incidente sui costi di
manutenzione e/o sugli standard tecnici e funzionali prestabiliti;
l) rischio di interferenze di sopra e sotto servizi, legato alla
presenza nei tratti interessati dai lavori di servizi di varia natura
(es. acqua, gas, energia elettrica, cavi, fibra ottica, ecc.).
2.8.2 In relazione al rischio finanziario di cui alla lettera g)
che precede, le amministrazioni verificano che gli operatori
economici abbiano formulato il piano economico finanziario (di
seguito PEF) con valori di costo del capitale allineati al mercato,
dal momento che l'effettiva sussistenza di tale rischio in capo
all'operatore economico richiede che il costo del capitale non sia
sovrastimato, ad esempio dalla previsione di un tasso di interesse
eccessivamente prudenziale.
2.8.3 L'amministrazione dovra', di volta in volta, in relazione
allo specifico progetto, individuare i rischi che possono essere ad
esso connessi, ponendo attenzione, in particolare, a quei rischi che
possono, con ragionevole certezza, ritenersi a carico del partner
privato e che dovranno, quindi, essere allo stesso allocati.
3. La revisione del piano economico-finanziario
3.1 L'equilibrio economico e finanziario, di cui all'art. 3, comma
1, lettera fff), del codice dei contratti pubblici, si realizza
quando i flussi di cassa derivanti dai ricavi del contratto coprono i
flussi di cassa derivanti dai costi ammessi per l'esecuzione del
contratto, inclusi quelli relativi all'ammortamento del capitale
investito netto e alla remunerazione dello stesso ad un tasso che
puo' essere definito congruo e quelli richiesti per versare le
imposte. Detto equilibrio e' rappresentato dai valori di specifici
indicatori esposti nel PEF ed individuati in dipendenza della
metodologia utilizzata per l'analisi di convenienza economica e
sostenibilita' finanziaria del progetto. Tra gli indicatori cui
riferirsi, si annoverano:
a) gli indicatori della capacita' del progetto/investimento di
generare ricchezza, quali il Tasso Interno di Rendimento (Internal
Rate of Return - TIR) di Progetto, che indica, in termini
percentuali, il tasso di rendimento dei flussi di cassa associati al
Progetto, cosi' come individuato nel PEF e il Valore Attuale Netto
(Net Present Value - VAN o NPV) di Progetto, che indica, in termini
monetari, il valore creato o disperso dal progetto nell'arco del
periodo del contratto di PPP;
b) gli indicatori di riferimento per la redditivita'
dell'operatore economico, quali il VAN dell'azionista che
rappresenta, in termini monetari, il valore creato o disperso
dall'investimento effettuato dagli azionisti nell'arco del periodo
del contratto di PPP e il TIR dell'azionista, che indica, in termini
percentuali, il tasso di rendimento dei flussi di cassa associati
agli azionisti, cosi' come individuato nel PEF;
c) gli indicatori della sostenibilita' finanziaria del progetto,
quali il DSCR (Debt Service Cover Ratio) che rappresenta il rapporto
tra l'importo del flusso di cassa disponibile in un determinato
periodo e il servizio del debito - per capitale e interessi - per il
medesimo periodo; il LLCR (Long Life Cover Ratio) che indica, con
riferimento a ciascuna data di calcolo, il rapporto tra il valore
attuale netto del flusso di cassa disponibile per il periodo
intercorrente tra la data di calcolo e la data finale di rimborso del
finanziamento, applicando un tasso di sconto pari al tasso di
interesse di tale finanziamento, e la somma degli importi erogati e
non rimborsati del finanziamento alla stessa data di calcolo.
In generale e fermi i criteri e le buone pratiche definite dalle
Autorita' di regolazione competenti, l'equilibrio
economico-finanziario e' verificato quando, dato un tasso di congrua
remunerazione del capitale investito, il valore attuale netto dei
flussi di cassa del progetto (VAN del progetto) e' pari a zero.
Segnatamente, il PEF e' in equilibrio quando il TIR dell'azionista e'
uguale al costo atteso del capitale investito; il TIR di progetto e'
uguale al Costo medio ponderato del capitale (Weighted Average Cost
of Capital - WACC); il VAN dell'azionista/di progetto e' pari a zero.
Se i valori di VAN e TIR di progetto non tendono all'equilibrio
significa che il contratto contiene margini di extra-redditivita' per
il partner privato che ne riducono il trasferimento del rischio
operativo e, pertanto, queste situazioni devono essere attentamente
valutate dalle amministrazioni. Dette verifiche sono svolte
confrontando il TIR con opportuni benchmark rilevati, ad esempio, dal
Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica
economica (DIPE) o dalle Autorita' di regolazione. Il WACC
rappresenta una media ponderata tra il costo del debito al netto
dell'imposizione fiscale e il costo del capitale proprio, pesati per
la rispettiva percentuale di incidenza rispetto all'intera
strutturale del capitale. Il WACC rappresenta il valore massimo del
tasso da applicare al capitale investito netto al fine di determinare
il costo di remunerazione del capitale da inserire nel PEF.
3.2 La revisione del PEF di cui agli articoli 165, comma 6, e 182,
comma 3, del codice dei contratti pubblici non puo' essere parziale e
deve riguardare tutti gli scostamenti dai valori indicati
dell'equilibrio economico e finanziario. Gli eventuali scostamenti
rientranti nei rischi allocati alla parte privata sono riequilibrati
con oneri e/o compensazioni a carico della stessa. I valori degli
indicatori economici e finanziari di progetto rappresentano un utile
strumento di monitoraggio delle revisioni del piano. Le variazioni di
detti valori, rilevati nel corso dell'esecuzione del contratto
potrebbero segnalare casi in cui la revisione del PEF ha modificato
le condizioni di equilibrio iniziale a vantaggio della parte privata.
3.3 L'art. 182, comma 3, del codice dei contratti pubblici dei
contratti pubblici si applica anche alla revisione del PEF
nell'ambito di contratti di concessione prevista all'art. 165, comma
6, del codice dei contratti pubblici. Tra gli eventi non imputabili
all'operatore economico che danno diritto a una revisione del PEF
rientrano gli eventi di forza maggiore tali da rendere oggettivamente
impossibile o eccessivamente oneroso, in tutto o in parte,
l'adempimento delle obbligazioni contrattuali. Il contratto di PPP
riporta un elenco tassativo di casi di forza maggiore. A titolo
esemplificativo, possono considerarsi eventi di forza maggiore:
a) scioperi, fatta eccezione per quelli che riguardano
l'amministrazione o l'operatore economico, ovvero l'affidatario di
lavori o servizi oggetto del contratto di PPP;
b) guerre o atti di ostilita', comprese azioni terroristiche,
sabotaggi, atti vandalici e sommosse, insurrezioni e altre agitazioni
civili;
c) esplosioni, radiazioni e contaminazioni chimiche;
d) fenomeni naturali avversi di particolare gravita' ed
eccezionalita', comprese esondazioni, fulmini, terremoti, siccita',
accumuli di neve o ghiaccio;
e) epidemie e contagi;
f) indisponibilita' di alimentazione elettrica, gas o acqua per
cause non imputabili all'amministrazione, all'operatore economico o a
terzi affidatari di lavori o servizi oggetto del contratto;
g) impossibilita', imprevista e imprevedibile, per fatto del
terzo, di accedere a materie prime e/o servizi necessari alla
realizzazione dell'intervento.
Per ogni operazione di PPP le amministrazioni aggiudicatrici
svolgono, preliminarmente, l'analisi dei rischi connessi alla
costruzione e gestione dell'opera o del servizio oggetto del
contratto di PPP, al fine di verificare la possibilita' di
trasferimento all'operatore economico, oltre che del rischio di
costruzione, anche del rischio di disponibilita' o del rischio di
domanda dei servizi resi nonche', per i contratti di concessione, del
rischio operativo. Il trasferimento di tali rischi e' condizione
necessaria per la qualificazione giuridica del contratto come PPP e
per la conseguente possibilita' di applicazione delle procedure
speciali previste per questo istituto.
La revisione del PEF di cui agli artt. 165, comma 6, e 182, comma
3, del codice dei contratti pubblici non puo' essere parziale e deve
riguardare tutti gli scostamenti dai valori indicati dell'equilibrio
economico e finanziario. Gli eventuali scostamenti rientranti nei
rischi allocati alla parte privata sono riequilibrati con oneri e/o
compensazioni a carico della stessa.
Parte II - Il monitoraggio dell'attivita' dell'operatore economico
4. La corretta definizione delle clausole contrattuali
4.1 Il contratto di PPP stipulato tra l'amministrazione e
l'operatore economico aggiudicatario e' predisposto dal RUP e da
questo proposto all'amministrazione con indicazione dello schema
completo delle clausole contrattuali ritenute adeguate. Il contratto
costituisce il principale strumento di garanzia per un'efficiente
esecuzione del contratto, una corretta allocazione dei rischi tra le
parti e per il mantenimento in capo all'operatore economico del
rischio allo stesso trasferito, nonche' per evitare possibili
riclassificazioni finanziare ex post dell'operazione di partenariato
da «fuori» a «dentro» il bilancio dell'amministrazione. A tal fine,
le amministrazioni sono tenute a prestare particolare attenzione e
cura nella redazione delle clausole contrattuali, affinche' le stesse
siano formulate in modo da assicurare il raggiungimento dei predetti
obiettivi. In particolare, il trasferimento dei rischi al privato
impone la presenza di adeguate previsioni contrattuali in tema di
Service Level Agreement (SLA) e di penali basate su criteri di
valutazione oggettivi e certi, mediante l'elaborazione preventiva di
KPI determinati in relazione ai contenuti e alle caratteristiche
dello specifico contratto o monitorati dalla regolazione di settore,
con previsione di decurtazione automatica del canone.
4.2 Alcuni elementi essenziali del contratto derivano dal contenuto
dell'offerta selezionata come migliore. Per ogni strumento di PPP, in
relazione a quanto previsto nel bando e alla tipologia e oggetto del
contratto di PPP, al fine di realizzare un efficace monitoraggio
sulla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, le
amministrazioni devono prevedere il seguente contenuto minimo
dell'offerta:
a) il PEF redatto in formato elettronico con indicazione delle
formule di calcolo e gli elaborati previsti nel bando;
b) il prezzo richiesto dal concorrente per il contratto di PPP;
c) l'importo che eventualmente il concorrente e' disposto a
corrispondere all'amministrazione aggiudicatrice;
d) il canone che l'amministrazione aggiudicatrice deve
corrispondere per la disponibilita' ottimale dell'opera e/o per la
prestazione di servizi per i quali va indicato il livello
quantitativo e qualitativo;
e) il meccanismo di variazione del canone commisurato alla
ridotta o mancata disponibilita' dell'opera e/o alla ridotta
quantita' e qualita' dei servizi resi;
f) il tempo di esecuzione della progettazione;
g) il tempo di esecuzione dei lavori;
h) la durata del contratto;
i) i servizi che il concorrente richiede di sfruttare
direttamente, indicando il livello iniziale della tariffa da
praticare all'utenza e il livello delle qualita' di gestione del
servizio e delle relative modalita' per i servizi destinati agli
utenti;
j) le eventuali varianti al progetto posto a base di gara;
k) la quota di lavori che il concorrente intende affidare a
terzi;
l) eventuali garanzie a favore della stazione appaltante a
copertura dei rischi generati dal trasferimento da parte di
quest'ultima di utilita' economiche all'affidatario del contratto, a
fronte della disponibilita' dell'opera o della domanda di servizi;
m) la documentazione prevista dai provvedimenti di natura
regolatoria adottati dalle Autorita' di settore.
4.3 Il contratto di PPP deve riportare in allegato l'offerta
aggiudicata e la matrice dei rischi.
4.4 Le amministrazioni aggiudicatrici devono prevedere che il
contratto di PPP abbia il contenuto individuato all'art. 182, comma
2, del codice dei contratti pubblici e che disciplini almeno i
seguenti aspetti:
a) le condizioni relative all'elaborazione da parte
dell'operatore economico del progetto dei lavori da realizzare e le
modalita' di approvazione da parte dell'amministrazione
aggiudicatrice;
b) l'indicazione delle caratteristiche funzionali,
impiantistiche, tecniche e architettoniche dell'opera e lo standard
dei servizi richiesto;
c) l'obbligo per l'operatore economico di compiere tutte le
attivita' previste per l'acquisizione delle approvazioni necessarie
oltre quelle gia' ottenute in sede di approvazione del progetto;
d) i poteri riservati all'amministrazione aggiudicatrice, ivi
compresi i criteri per la vigilanza sui lavori e sui servizi da parte
dei soggetti competenti (responsabile del procedimento, direttore dei
lavori e direttore dell'esecuzione);
e) il flusso informativo relativo all'andamento della gestione
dei lavori e dei servizi e dei dati utilizzati per la definizione
dell'equilibrio economico-finanziario che l'operatore economico deve
garantire all'amministrazione per l'esercizio del monitoraggio sui
rischi ai sensi del successivo paragrafo 7, le relative modalita' di
trasmissione, nonche' le penali da applicare in caso di inadempimento
di tale obbligo;
f) il rispetto delle regole previste per il subappalto;
g) le procedure di collaudo e di verifica di conformita';
h) le modalita' e i termini per la manutenzione e per la gestione
dell'opera realizzata, nonche' i poteri di controllo
dell'amministrazione su tali attivita';
i) le penali per le inadempienze dell'operatore economico, le
ipotesi di risoluzione contrattuale, nonche' le relative procedure,
con indicazione delle voci da computare ai fini della quantificazione
delle somme dovute all'una o all'altra parte, laddove non
espressamente gia' previste dal codice dei contratti pubblici;
j) le modalita' di corresponsione dell'eventuale prezzo;
k) i criteri per la determinazione e l'adeguamento della tariffa
che l'operatore economico potra' riscuotere dall'utenza per i servizi
prestati;
l) le modalita' e i termini di adempimento da parte
dell'operatore economico di eventuali oneri;
m) le garanzie assicurative richieste per le attivita' di
progettazione, costruzione e gestione;
n) le modalita', i termini e gli eventuali oneri relativi alla
consegna dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice al termine del
contratto;
o) nel caso di cui all'art. 191, comma 3, del codice dei
contratti pubblici, le modalita' per il trasferimento e l'eventuale
immissione in possesso dell'immobile anteriormente all'ultimazione
dei lavori;
p) il piano economico - finanziario di copertura degli
investimenti nonche' le cause e le modalita' per la sua revisione;
q) il corrispettivo per l'eventuale valore residuo
dell'investimento non ammortizzato al termine del rapporto
contrattuale, nonche' le modalita' e le tempistiche di pagamento di
tale valore da parte del subentrante.
Al fine di poter realizzare un corretto monitoraggio dell'attivita'
dell'operatore economico e' necessario che le clausole contenute nel
contratto siano definite con rigore, nel rispetto dei contenuti
minimi dell'offerta e del contratto elencati ai paragrafi 4.2 e 4.4,
tenendo conto delle caratteristiche di ciascuna specifica tipologia
di operazione di PPP posta in essere.
Il contratto di PPP deve riportare in allegato l'offerta
aggiudicata e la matrice dei rischi.
5. La matrice dei rischi
5.1 Al contratto di PPP o di concessione e' allegata la «matrice
dei rischi», che costituisce - parte integrante del contratto
medesimo. Detto documento e' elaborato dal RUP o da altro soggetto
individuato in conformita' al regolamento organizzativo
dell'amministrazione ed e' definito caso per caso sulla base delle
caratteristiche specifiche della prestazione oggetto del contratto,
con l'obiettivo di disciplinare ex-ante modalita' e limiti di
revisione delle condizioni economico-finanziarie poste a base del PEF
e offerte in sede di gara.
5.2 La matrice dei rischi e' utilizzata in fase di programmazione
della procedura di gara, per la redazione del documento di
fattibilita' economica e finanziaria, per verificare la convenienza
del ricorso al PPP rispetto ad un appalto tradizionale e per la
corretta indizione della fase procedimentale. Ai sensi dell'art. 181,
comma 3, del codice dei contratti pubblici, infatti, la scelta di
ricorre a forme di PPP deve essere preceduta da adeguata istruttoria
con riferimento, inter alia, alla natura e all'intensita' dei diversi
rischi presenti nell'operazione. L'analisi dei rischi conferisce,
infatti, alle amministrazioni una maggiore consapevolezza delle
criticita' che potrebbero emergere nel corso dell'intervento e
contribuisce a rafforzare il potere di contrattazione del soggetto
pubblico con il partner privato.
5.3 La matrice dei rischi e' posta a base di gara e utilizzata come
elemento di valutazione dell'offerta. Inoltre, detto documento e'
utilizzato in fase di esecuzione, dal momento che - essendo in esso
rappresentata la ripartizione dei rischi tra le parti, cosi' come
definitivamente fissata nei documenti contrattuali - consente un
agevole controllo sul mantenimento in capo al privato dei rischi allo
stesso trasferiti. Piu' dettagliata e' la matrice, minori sono le
possibilita' di trascurare aspetti rilevanti nella corretta
allocazione dei rischi. Al fine della costruzione della matrice dei
rischi, devono considerarsi i seguenti aspetti:
r) identificazione del rischio, ovvero l'individuazione di tutti
quegli eventi, la cui responsabilita' non e' necessariamente
imputabile alle parti, che potrebbero influire sull'affidamento nella
fase di progettazione, di costruzione dell'infrastruttura o di
gestione del servizio (colonna 1);
s) risk assessment, ovvero la valutazione della probabilita' del
verificarsi di un evento associato ad un rischio (se non si riesce a
indicare un valore preciso si possono utilizzare indicazioni tipo
minima, bassa, alta, etc.) e dei costi che ne possono derivare. Detti
oneri devono essere efficientati, anche attivando idonei meccanismi
di incentivo. E' importante definire anche il momento in cui l'evento
negativo si potrebbe verificare e valutarne gli effetti (colonne 2 e
3);
t) risk management, ovvero individuazione dei meccanismi che
permettono di minimizzare gli effetti derivanti da un evento (colonna
4);
u) allocazione del rischio al soggetto pubblico e/o privato. Nei
casi in cui non si puo' pervenire a un'allocazione completa di un
rischio in capo a una delle parti, vanno indicate nella matrice - in
righe distinte - le circostanze per le quali il rischio e' a carico
del soggetto pubblico e quelle per cui e' a carico del soggetto
privato (colonne 5 e 6). Inoltre, dovrebbe essere prevista una
circoscritta rinegoziazione del contratto quando le informazioni a
disposizione dell'amministrazione non consentano l'idonea allocazione
di alcuni rischi specifici ex-ante e per tutta la durata del
contratto, anche al fine di evitare il rischio della
interruzione/risoluzione del contratto.
v) corrispondenza tra rischio e trattamento dello stesso
all'interno del contratto di PPP, effettuata mediante
l'individuazione dell'articolo che disciplina lo stesso (colonna 7).
5.4 E' possibile suddividere la matrice dei rischi in relazione
alle diverse fasi del ciclo di vita del contratto, ripartendo,
quindi, l'elenco dei rischi in relazione alla fase preliminare al
bando/progettuale/di costruzione/gestione.
5.5 Specie per i progetti di maggiore complessita', le
amministrazioni aggiudicatrici svolgono consultazioni preliminari di
mercato ai sensi dell'art. 66 del codice dei contratti pubblici,
ovvero, consultazioni con gli operatori economici invitati a
presentare offerte, ai sensi dell'art. 165, comma 3, del codice dei
contratti pubblici, anche al fine di acquisire i dati e le
informazioni necessarie a una compiuta identificazione e valutazione
dei rischi che possono caratterizzare un determinato progetto.
Alternativamente, ai sensi dell'art. 181 del codice dei contratti
pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici verificano l'opportunita'
di affidare il contratto di PPP mediante la procedura del dialogo
competitivo.
5.6 Le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli
operatori economici di indicare nei rispettivi PEF le modalita' di
copertura o gestione dei rischi, riportandone anche i connessi costi.
In tal caso, tali elementi sono oggetto di valutazione della proposta
da parte delle amministrazioni.
5.7 Di seguito si riporta, a titolo esemplificativo, un modello di
matrice dei rischi. Si sottolinea che i rischi specifici inseriti
nella matrice dei rischi variano in funzione dell'oggetto
dell'affidamento e della natura del contratto di PPP sottoscritto.
Esempio di matrice dei rischi

Parte di provvedimento in formato grafico

5.8 Attraverso la matrice dei rischi, in cui sono richiamati i
singoli articoli del contratto che definiscono il soggetto e le
modalita' di assunzione dei rischi, l'amministrazione effettua un
controllo sulle principali clausole contrattuali, verificando se le
stesse siano state formulate in modo da assicurare la corretta
allocazione dei rischi. Pertanto, il RUP deve procedere
all'elaborazione della matrice dei rischi, richiamando nella stessa i
singoli articoli del contratto che definiscono il soggetto a carico
del quale e' posto un determinato rischio e le modalita' di
assunzione dello stesso. Una volta completata la matrice dei rischi
le amministrazioni verificano se l'allocazione dei rischi ivi
individuata e' coerente con le prescrizioni del codice dei contratti
pubblici per la qualificazione giuridica del contratto come PPP
(ovvero, se sono stati trasferiti all'operatore economico, oltre il
rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilita' o, nei
casi di attivita' redditizia verso l'esterno, il rischio di domanda
dei servizi resi, e per i contratti di concessione il rischio
operativo), nonche' con i criteri dettati da Eurostat per l'eventuale
contabilizzazione dell'intervento al di fuori del bilancio pubblico.
5.9 Ai fini della verifica della permanenza in capo all'operatore
economico dei rischi trasferiti allo stesso, ogniqualvolta le parti
concordano una variazione contrattuale o la revisione del PEF,
l'amministrazione accerta che tali modifiche lascino inalterata
l'allocazione dei rischi cosi' come definita nei documenti
contrattuali e riportata nella matrice e che permanga, quindi, in
capo all'operatore economico il rischio legato alla gestione dei
lavori o dei servizi. L'atto di modifica del contratto o di revisione
del PEF da' conto della anzidetta valutazione.
La matrice dei rischi individua e analizza i rischi connessi
all'intervento da realizzare ed e' utilizzata - in fase di
programmazione - per la redazione del documento di fattibilita'
economica e finanziaria e per verificare la convenienza del ricorso
al PPP rispetto ad un appalto tradizionale e - in fase di esecuzione
- per il monitoraggio dei rischi. Le amministrazioni aggiudicatrici
devono elaborare la matrice dei rischi e richiamare nella stessa i
singoli articoli del contratto che definiscono il soggetto e le
modalita' di assunzione dei rischi. In caso di variazioni
contrattuali o revisioni del PEF le amministrazioni aggiudicatrici
devono accertare che le modifiche apportate non alterino
l'allocazione dei rischi cosi' come definita nella documentazione
contrattuale e riportata nella matrice medesima. L'atto di modifica
del contratto o di revisione del PEF deve dare conto della anzidetta
valutazione. Le amministrazioni aggiudicatrici verificano la
compatibilita' dell'operazione posta in essere con i criteri dettati
da Eurostat per l'eventuale contabilizzazione dell'intervento al di
fuori del bilancio pubblico.
6. Il flusso informativo per il monitoraggio sui rischi
6.1 Ai fini del controllo sul mantenimento in capo al privato dei
rischi allo stesso trasferiti, l'amministrazione aggiudicatrice deve
disporre dei dati relativi alla gestione dei lavori e dei servizi e
deve monitorarne periodicamente l'andamento. A tal fine,
l'amministrazione individua i dati relativi alla gestione dei lavori
o dei servizi rilevanti in relazione a ciascun rischio trasferito
all'operatore economico, ricomprendendo tra di essi quelli utilizzati
per la definizione dell'equilibrio economico-finanziario, come
indicati al precedente paragrafo 3.1, in modo da poter rilevare gli
scostamenti dai valori di equilibrio. In conformita' a quanto
previsto alla lettera e) del paragrafo 4.4, nel contratto di PPP deve
essere espressamente prevista, tra gli obblighi a carico
dell'operatore economico, la trasmissione all'amministrazione
aggiudicatrice di tale flusso informativo, con cadenza prefissata
nella documentazione di gara, tenendo conto del valore, complessita'
e durata del contratto medesimo.
6.2 Per le operazioni di partenariato pubblico-privato che
interessano la realizzazione di opere pubbliche, gli articoli 5 e 9
del decreto legislativo 29 dicembre 2011 n. 229 prevedono che le
amministrazioni trasmettano dati anagrafici, finanziari, fisici e
procedurali relativi a tali opere alla Banca dati delle
Amministrazioni Pubbliche (BDAP), istituita presso il Ministero
dell'economia e delle finanze, ai sensi dell'art. 13 della legge 31
dicembre 2009 n. 196. Il sistema, basato su un'applicazione web,
prevede alcune funzioni di «alert» nel caso di criticita'
nell'impostazione e attuazione del contratto, consentendo alle
amministrazioni di compiere un controllo costante sugli elementi
fondanti il trasferimento dei rischi, dalla fase programmatoria alla
conclusione del contratto. La BDAP, al contempo, permette la visione
di insieme sui contratti di PPP - anche per le esigenze di tutela
della finanza pubblica - per tutte le amministrazioni interessate al
corretto utilizzo dello strumento. Il flusso informativo che le
amministrazioni devono veicolare alla BDAP costituisce, di
conseguenza, anche il contenuto informativo minimo della trasmissione
dati che l'amministrazione deve richiedere all'operatore economico ai
sensi del punto 6.1.
6.3 Per acquisire dagli operatori economici i dati di cui al punto
6.1 le amministrazioni possono prevedere l'implementazione di una
piattaforma informatica condivisa tra amministrazione e operatore
economico, in cui possano essere inseriti, da entrambe le parti, i
dati in questione non appena se ne abbia la disponibilita'. Tale
piattaforma deve essere in grado di garantire l'autenticita', la
sicurezza dei dati inseriti e la provenienza degli stessi dai
soggetti competenti e puo' costituire elemento di valutazione
dell'offerta. In mancanza di piattaforma, i dati devono essere
comunque inviati in formato elettronico ed elaborabili, con strumenti
che ne garantiscano l'autenticita', ad esempio mediante il sistema di
posta elettronica certificata.
L'amministrazione aggiudicatrice deve definire i dati relativi
all'andamento della gestione dei lavori e dei servizi che l'operatore
economico e' tenuto a trasmettere con cadenza prefissata nella
documentazione di gara tenendo conto del valore, complessita' e
durata del contratto. In tale flusso informativo sono compresi i dati
utilizzati dall'amministrazione per la definizione dell'equilibrio
economico-finanziario e, per le operazioni di PPP che interessano la
realizzazione di opere pubbliche, anche quelli che le amministrazioni
sono tenute a trasmettere, ai sensi degli articoli 5 e 9 del decreto
legislativo n. 229/2011, alla Banca dati delle Amministrazioni
Pubbliche (BDAP), istituita presso il Ministero dell'economia e delle
finanze, ai sensi dell'art. 13 della legge n. 193/2009. Le
amministrazioni aggiudicatrici definiscono, altresi', le modalita' di
acquisizione di tali dati da parte dell'operatore economico.
7. Resoconto economico-gestionale
7.1 Il trasferimento di rischi al privato impone la presenza di
adeguate previsioni contrattuali in tema di Service Level Agreement
(SLA), sistema di penali, decurtazione del canone. Tuttavia, perche'
tale assetto contrattuale possa raggiungere lo scopo di mantenere
l'allocazione dei rischi in esso stabilita, e' indispensabile che a
tali clausole sia data tempestiva e puntuale applicazione e, quindi,
che siano correttamente svolte le funzioni di direzione e di
controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione del
contratto.
7.2 Al fine di monitorare che l'allocazione dei rischi permanga in
virtu' di una corretta gestione del contratto, l'amministrazione, per
il tramite del Rup, coadiuvato dal direttore dei lavori o dal
direttore dell'esecuzione, acquisisce un periodico resoconto
economico-gestionale sull'esecuzione del contratto, nel quale e'
evidenziato l'andamento dei lavori in relazione al cronoprogramma, il
rispetto degli SLA, l'esecuzione dei controlli previsti dal
contratto, l'applicazione di eventuali penali o decurtazioni del
canone e, in generale, ogni altro elemento di rilevanza contrattuale
necessario per accertare la corretta gestione del contratto di PPP.
Le amministrazioni aggiudicatrici, per il tramite del Rup,
coadiuvato dal direttore dei lavori o dal direttore dell'esecuzione,
devono acquisire un periodico resoconto economico-gestionale
sull'esecuzione del contratto, nel quale sia evidenziato l'andamento
dei lavori in relazione al cronoprogramma, il rispetto degli SLA,
l'esecuzione dei controlli previsti dal contratto, l'applicazione di
eventuali penali o decurtazioni del canone e, in generale, ogni altro
elemento di rilevanza contrattuale necessario per accertare la
corretta gestione del contratto di PPP.
8. Entrata in vigore
8.1 Le presenti linee guida entrano in vigore quindici giorni dopo
la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
8.2 Le disposizioni delle presenti linee guida si applicano alle
procedure avviate dopo l'entrata in vigore delle stesse. I contratti
gia' in essere alla data di entrata in vigore delle presenti linee
guida si adeguano progressivamente, secondo le previsioni del piano
regolatorio.

Roma, 28 marzo 2018

Il Presidente: Cantone